2012.11.16
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 № 3207-VI Кримінальний Кодекс було доповнено новими статтями, де ми вперше зустрічаємо відповідальність за пропозицію неправомірної вигоди чи хабара:
Стаття 368-3. Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми
1. Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, - караються штрафом від п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, - караються штрафом від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги
1. Пропозиція, надання, передача аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, - караються штрафом від п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, - караються штрафом від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Стаття 369. Пропозиція або давання хабара
Пропозиція хабара, - карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
Оскільки з¢явились нові склади, виникла потреба проаналізувати природу та доцільність покарань за зазначені дії заходами кримінально-правового впливу.
Слід зазначити, що до прийняття нового антикорупційного законодавства у кримінальному праві панував інший принциповий підхід до караності пропозиції як способу вчинення злочину.
Вперше регламентація пропозиції як злочинного діяння знайшла відображення у проекті Закону України від 11.06.2009 № 1506-VI «Про засади запобігання та протидії корупції». Багато науковців висловлювали думку про недоцільність запровадження такої норми. Зокрема проф. В.А. Мисливий у 2010 році дослідив історію дачі хабара. Вчений зазначив, що у теорії кримінального права існують загальноприйняті класичні догмати, відповідно до яких існують певні стадії, починаючи з виявлення умислу й закінчуючи закінченим злочином. Радянське кримінальне право не передбачало караність ідей, а передбачало караність суспільно небезпечних діянь, а отже «виявлення умислу не містить будь-яких суспільно небезпечних діянь, а тому не може тягти кримінальної відповідальності» [2].
Позиція проф. В.А. Мисливого полягає у тому, що розгляд теоретичних положень кримінального права щодо протидії хабарництву, аналіз судової практики із застосування кримінального законодавства у боротьбі з цими злочинами дає йому підстави для висновку про недоцільність криміналізації такого діяння, як пропозиція хабара, адже існування зазначеного складу злочину не лише не буде сприяти викоріненню хабарництва, а й, навпаки, може створити небезпечний прецедент законодавчого закріплення караності виявлення умислу».
Підтримуючи в цілому наведену позицію, слід зазначити, що дійсно між помислами людини та її реальними діями часто існує величезна прірва, тому невідомо, чи зважиться людина на виконання певних злочинних дій чи ні. Навіть обіцянку вчинити будь-що у звичайній ситуації важко розцінювати як закінчену дію доти, доки її не буде виконано й не буде отримано наочний результат її виконання.
Складність сприйняття аналізованих законодавчих новел національною юридичною спільнотою пояснюється й тим, що покоління українських юристів виховувались на традиціях радянської школи, яка, своєю чергою, є результатом еволюції російської школи кримінального права, отже така кардинальна зміна поглядів ламає систему поглядів, яка складалась роками.
Отже, останні законодавчі новели ускладнюють відмінності між злочинними й незлочинними діяннями й породжують низку дискусійних питань, на які у сучасних науковців не сформулювалась однозначна думка.
З метою обґрунтування авторської думки з цього приводу думається буде цікавим дослідити погляди українських та російських вчених-криміналістів, які також жили і працювали на початку ХХ століття в епоху змін після пережитої революції 1905 року. Насамперед, з’ясуємо підстави криміналізації суспільно небезпечного діяння, у тому числі підготовленість суспільства до сприйняття й виконання нових норм й доцільність застосування таких норм в країні.
Отже, на початку минулого сторіччя на світ з¢явилось багато наукових праць, які відображали цікаві погляди на майбутню політичну Україну, на суспільство і законодавство. Однією з видатних стала праця професора М.П. Чубинського «Курсъ уголовной политики» 1909 року видання. У цій праці автор дослідив питання демаркації злочинного й незлочинного діяння, а також розглянув залежність кримінально-правових репресій не лише від суспільства та його свідомості, а й політики, в тому числі, оскільки, в одній країні щось може визнаватись злочином, а в іншій, незважаючи на це, навпаки. Тому дуже важливим є розмежування злочинного й незлочинного відповідно до права певної країни, менталітету й правосвідомості громадян та співвідносно з вимогами часу.
Жодне покарання не може гарантувати неухильне наслідування громадянами приписів законів. Так. М. Чубинський наводить слова П. Лафарга про те, що не лише збільшення покарань та велика їх суворість, але й вдосконалення системи покарань не може стримати стрімкий рух злочинності.
Справедливість цих слів підтверджується прикладом сучасного Китаю, де з 2000 по 2010 роки за корупційні дії було розстріляно близько 10 тисяч чиновників. Отже, навіть найбільш жорстка міра покарання не здатна стримати людину від злочину. [6]
Новий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 № 3207-VI визначає пропозицію (неправомірної винагороди, хабара), яка по суті є виявленням умислу, як самостійний злочин. Думається, що не лише українська юридична спільнота, але й українське суспільство в цілому наразі не готове сприймати ці нові положення, усвідомити їх. Однією з причин тому є відсутність роз’яснювальної роботи серед населення як щодо змісту зазначеного злочину, так і причин його криміналізації.
Переважна більшість сучасних досліджень суспільної думки з цього приводу свідчить про те, що більшість населення, наприклад, сприймає невеликі суми хабарів, як швидкий спосіб вирішення власних питань в державних органах влади, і сприймає цей «спосіб» позитивно. Велика кількість українців готова пропонувати хабар – за цим показником Україна посіла 152 місце в індексі сприйняття корупції, складеному міжнародною організацією Transparency International у 2011 році.
Другим аспектом демаркації злочинного й незлочинного діяння є політичне підґрунтя запровадження таких норм.
Якщо знову повернутися до праць М.Чубинського, то побачимо, що ще на початку ХХ сторіччя він зазначав, що історичні приклади наочно демонструють, що чим більше робиться відступів від громадянської свободи, тим більше з¢являється заборон і заборонених діянь у політичній та інших сферах, а це призводить до збільшення вчинення таких злочинів. Така позиція законодавця, з точки зору професора, свідчить про неправильний політичний підхід, адже, на його думку, при правильному підході процес йде у зворотному порядку й тоді норми стають менш жорсткими, але більш дієвими, оскільки вони укладаються не за умов старого порядку, а у гармонії з потребами й політичною свідомістю сьогодення та політичною свободою.
Підхід М.Чубинського залишається актуальним і до тепер. Підтвердженням цьому є те, що багато сучасних науковців підтримують таку саму точку зору у своїх працях. Так, професор В.Мисливий, поділяючи погляди М.Чубинського та М.Таганцева, також висловлює думку про те, що репресивна діяльність держави може мати справу з діяннями людей, а не з їх бажаннями та задумами].
Наше суспільство потребує переосмислення свого ставлення до корупції. З соціологічної точки зору відношення українців до давання хабара досліджував Є. Скулиш. Соціологічне опитування щодо відношення суспільства до хабарництва показали, що в середньому, хоч колись 57 % громадян України пропонували незначні подарунки посадовцям, 36 % – гроші чи коштовний подарунок; пропонували часто 39 % – незначні подарунки; 24 % – гроші чи коштовний подарунок. Своєю чергою, посадовці, анонімно відповідаючи на питання щодо отримання ними хабарів, зазначили наступне: 49 % опитаних відповіли, що нічого не брали; 45 % брали незначний подарунок; 6 % – гроші чи коштовний подарунок.
До аналогічних висновків дійшли автори порівняльного аналізу національних досліджень 2007-2009 рр. для Порогової програми Корпорації «Виклик тисячоліття» (МСС) «Корупція та регулювання підприємницької діяльності в Україні: митні процедури та транспортування товарів». Громадяни готові давати хабара, аби легко ухилитись від митних процедур.
Існує ще один надзвичайно важливий аспект досліджуваної проблеми. Україна, підписавши низку конвенцій взяла на себе певні зобов’язання. Одним з цих документів є Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції, яку Верховна Рада України ратифікувала 18.10.2006. В документі зазначається, що кожна Держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання кримінально караними відповідних діянь, якщо вони вчинені умисно. Одним з таких діянь є пропозиція будь-якої неправомірної переваги, що знайшло відображення у трьох статтях Кримінального кодексу України як пропозиція неправомірної вигоди або пропозиція хабара.
Одним з прикладів криміналізації виявлення умислу у національному кримінальному законодавстві є делікти погрози. Об’єктивними чинниками їх криміналізації є надзвичайно дуже високий ступінь їх суспільної небезпеки. Проте межі злочинної поведінки чітко встановлені законодавцем, зокрема у диспозиції ст. 129 КК України: «Погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози». Отже, погроза має бути сприйнята іншою стороною як реальна. У питанні визначення пропозиції хабара не вказано як суб’єкти мають її сприймати.
